Modificaciones a Ley del Consumidor y el reciente fallo del TDLC sobre la banda de 700 MHz

Hernán Calderón
Presidente de Conadecus
La Ley del Consumidor N° 19.496, que entre otras materias da vida a las organizaciones de consumidores, les entrega amplias facultades, como la de representar el interés de aquellos ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan.
La Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus) es actualmente una de las organizaciones de consumidores más activas del país, está constituida como una entidad privada sin fines de lucro y sus dirigentes colaboran en ella de manera voluntaria. Al igual que las demás organizaciones de consumidores del país, Conadecus responde a la capacidad de la sociedad civil para organizarse, actuar y defender sus propios intereses, sin requerir la intervención del Estado, o bien coadyuvando con el Estado. Las asociaciones del tipo de Conadecus son como compañías de bomberos voluntarios, que en vez de luchar contra las llamas luchan contra los abusos que suelen sufrir los consumidores.
¿Y dónde nacen la mayoría de los abusos que sufren los consumidores chilenos? Pues en la falta de competencia que se observa en diversos mercados. Esta da lugar a precios altos, a servicios de calidad insuficiente y a una mala atención de los clientes, sobre todo en la postventa. Es por ello que algunos países han decidido que la institucionalidad de protección al consumidor (Sernac, en el caso de Chile) forme parte de la institucionalidad de promoción y defensa de la libre competencia –Fiscalía Nacional Económica, FNE, y Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en el caso de Chile–.
Un ejemplo es el caso de Perú, donde el INDECOPI integra libre competencia, derechos de autor y derechos del consumidor; para resolver los conflictos individuales de los consumidores, INDECOPI dispone de un tribunal de consumo, en el cual presentan las denuncias los consumidores, y en caso que la defensa del consumidor o la denuncia la realice una asociación de consumidores, se considera para esta entidad un beneficio de hasta el 50% de la multa aplicada por el tribunal, con el objeto de ayudar a su financiamiento.
Conadecus ha sido bastante exitosa en su labor de evitar la comisión de abusos en contra de los consumidores. Uno de los casos más emblemáticos fue el de la fusión de las líneas aéreas Lan Chile y Tam de Brasil, tema que estuvo a punto de ser aprobado por el TDLC sobre la base de un frágil acuerdo entre la FNE y LANTAM Chile, que imponía pocas condiciones a esa fusión. Alertada por sus asesores, Conadecus se adelantó y pidió al TDLC el inicio de una consulta –procedimiento no contencioso previsto en el DL 211, ley antimonopolios– que en definitiva se tradujo en imponer varias condiciones adicionales a esa fusión, de modo de salvaguardar el interés de los consumidores. Más aún, una consecuencia de la consulta de Conadecus ante el TDLC, es la reciente acción iniciada por la FNE, para aplicar multas por 4,5 millones de dólares a LANTAM por incumplimiento de la condición N° 7 impuesta para aceptar la fusión.
Otra de las actuaciones clave de Conadecus ha sido la siguiente: a fin de 2013, el gobierno del Presidente Piñera licitó tres cupos en la banda de 700 MHz para servicios de telefonía móvil (los operadores del rubro ya estaban en poder de las bandas de 850 MHz, 1.900 MHz, 2.100 MHz y 2.600 MHz, que se habían licitado en años anteriores). Sin embargo, la licitación de 700 MHz estaba siendo cuestionada por diversos expertos, como el economista Andrés Gómez-Lobo, a la sazón asesor de la candidata presidencial Michelle Bachelet, que señalaban que las bases del concurso público correspondiente eran un verdadero “traje a la medida” en favor de los tres operadores dominantes: Entel, Movistar y Claro.
Tal pronóstico lamentablemente resultó acertado, porque en la licitación correspondiente sólo se presentaron esos tres operadores, que de ese modo se adjudicaron fácilmente los tres cupos disponibles. Ningún otro operador –nacional ni extranjero– se interesó por participar, lo cual consolida el oligopolio de las telecomunicaciones en Chile.
Frente a lo anterior, a comienzos de 2014 y antes de que se otorgasen las concesiones correspondientes, Conadecus pidió al TDLC el inicio de una consulta, para saber si las bases del concurso público de la banda de 700 MHz estaban diseñadas para fomentar la libre competencia o no. Es un hecho reconocido –y sancionado de manera reiterada por el propio TDLC y por la Corte Suprema– que la libre competencia presenta serias dificultades en el sector de las telecomunicaciones de nuestro país, dificultades que la referida licitación de la banda de 700 MHz iba a agravar.
Sin embargo, esta vez el TDLC rechazó la petición de Conadecus, mas no por falta de mérito, sino porque consideró que por el tipo de antecedentes presentados no era una consulta lo que correspondía iniciar, sino que una demanda (procedimiento contencioso previsto en el DL 211). Conadecus presentó una reposición, en la que entregó nuevos antecedentes para sustentar la consulta, pero el TDLC mantuvo su decisión de abordar el problema sólo mediante una demanda.
En marzo de 2014, Conadecus presentó entonces una demanda en contra de los tres operadores dominantes (Entel, Movistar y Claro), por intentar acaparar espectro radioeléctrico, aprovechándose de que las bases del concurso público habían sido mal confeccionadas por la autoridad sectorial. Conadecus optó por no incluir en su demanda a la autoridad sectorial, debido a que el economista Andrés Gómez-Lobo –que también cuestionaba el concurso público– acababa de ser designado como nuevo ministro de Transportes y Telecomunicaciones por la Presidenta electa Michelle Bachelet. Además, aunque las bases estuviesen mal hechas, la doctrina del deber de cuidado impedía a los operadores dominantes participar en un concurso público que fortalecía su dominio en el mercado, en lugar de aumentar la competencia.
Sin embargo, luego de 17 meses de estudio y análisis, y de presentación de pruebas por parte de todos los intervinientes, el TDLC resolvió algo realmente insólito, inédito e inexplicable: rechazó la demanda de Conadecus y, lo que es más extraño aún, la condenó a pagar las costas del juicio, lo que pareciera ser una medida intimidatoria, para que Conadecus no vuelva a aparecerse en ese Tribunal.
En efecto, el TDLC no consideró los graves antecedentes y pruebas proporcionados por Conadecus, que demostraban de manera irrefutable que la licitación de la banda de 700 MHz iba a aumentar aún más el poder de los tres operadores dominantes, en directo perjuicio de los consumidores (y de los operadores más pequeños), sino que resolvió que Conadecus carecía de legitimación activa, es decir, que no tenía aptitud legal para representar a los consumidores frente a este problema. Esto tiene una gravedad mayor si se considera que el TDLC, a partir del reemplazo de tres ministros que cumplieron su periodo legal, ha cambiado su criterio y no solo rechaza las consultas de las asociaciones de consumidores, sino que tampoco acepta las de terceros empresarios del mismo mercado.
¿Y quién entonces podría haber representado el interés de los consumidores en el tema de 700 MHz? Según el TDLC, sólo la FNE contaba con facultades legales para ello, y como la Fiscalía ya había revisado las bases del concurso público de 700 MHz, antes de que este se efectuase (aunque sin reparar en los graves errores que contenían), los consumidores no tenían más opción que resignarse y seguir pagando los altos precios propios de un mercado concentrado y poco competitivo.
Ciertamente que Conadecus no comparte el criterio del TDLC en este caso, y por lo mismo recurrirá ante la Corte Suprema. ¡Quiera Dios que en el Máximo Tribunal sí seamos escuchados!
Sin embargo, si se impone esta extraña tesis del TDLC –que Conadecus carecería de legitimación activa para interponer demandas por atentados a la libre competencia–, se extinguiría por la vía judicial una de las principales facultades que la ley N° 19.496 confirió a las organizaciones de consumidores, como es la de representar el interés de estos ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas.
Pero no sólo el TDLC parece estarse poniendo en contra de las organizaciones de consumidores; también lo está haciendo el Poder Ejecutivo, que acaba de mandar al Congreso una propuesta de modificación del DL211, de modo que las organizaciones de consumidores tampoco puedan participar en procesos no contenciosos, como las consultas al TDLC. ¡De haberse aprobado antes una ley como esta, Conadecus se habría visto impedida de solicitar condiciones adicionales para la fusión de LAN – TAM! Además, el proyecto ratifica que terceros empresarios no podrán hacer consultas, y considera como único facultado a la FNE.
Lo antes señalado consagra la percepción de las asociaciones de consumidores en el sentido que los proyectos del Gobierno buscan debilitar a las organizaciones de la sociedad civil; basta ver lo que ha sucedido con el proyecto de modificación del DL 211 y con el proyecto de fortalecimiento del Sernac. Este último proponía que las organizaciones de consumidores tuvieran la facultad de representar a los consumidores individuales –pese a que hoy la tienen– en causas ante los juzgados de policía local o civiles, que hasta ahora ha probado ser un mecanismo efectivo; innovaba sí en que crea un pequeño fondo para estos efectos, pero una indicación del Ejecutivo faculta al Ministerio de Economía a realizar convenios de financiamiento con las Corporaciones de Asistencia Judicial para la defensa de los consumidores, sin que esta indicación mencione a las asociaciones de consumidores.
Por lo mismo, como parte de su propuesta de modificación de la ley N° 19.496, el Poder Ejecutivo desea incrementar el presupuesto de Sernac desde los $ 8.000 millones anuales actuales, a alrededor de $ 32.000 millones anuales, y aumentar la dotación de personal desde los actuales 256 funcionarios a más de 700.
Nos parece realmente inconcebible que en vez de potenciar a las organizaciones de consumidores –que son una fiel manifestación de la sociedad civil organizada–, el Poder Ejecutivo vaya ahora en contra de la experiencia internacional y pretenda estrangularlas, restándoles a atribuciones, representación y una falta de financiamiento para su labor en la defensa de los consumidores contra los abusos del mercado.
¡Ciudadanos: ustedes tienen la palabra!
 
Fuente: ElMostrador