Retrocesos y omisiones del proyecto de libre competencia del gobierno

Hernán Calderón R.
Presidente de CONADECUS
El gobierno presentó un proyecto de ley que modifica el Decreto ley 211, que se encuentra en discusión en primer trámite legislativo en la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados.  Además, el Ministro de Economía ha anunciado suma urgencia a ese proyecto, en una medida reactiva, motivada por el fallo del Tribunal Oral en lo Penal, en el caso de colusión de las farmacias.
Ese proyecto de ley no es favorable para los consumidores, ni para las pequeñas empresas que intentan competir contra los oligopolios que hoy controlan la economía del país, por lo cual Conadecus ha manifestado sus discrepancias y observaciones, agrupadas en indicaciones que fueron acogidas por el diputado Fuad Chahin, integrante de la Comisión de Economía de la Cámara.  Para Conadecus, el fortalecimiento de la libre competencia -y no su debilitamiento- debería ser la prioridad del gobierno, si es que efectivamente su idea es ir en ayuda de los consumidores.
La iniciativa del gobierno propone que el presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) sea designado por el Presidente de la República, a partir de una nómina de tres postulantes, confeccionada por el Banco Central, mediante concurso público, mecanismo similar a la nominación de los demás ministros de dicho tribunal.
Sin embargo, Conadecus no comparte este nuevo procedimiento para la designación del presidente del TDLC, ni tampoco el de los ministros designados por Banco Central, ya que no tienen el carácter de miembros del poder judicial sino que se eligen personas que provienen del mundo privado, procedimiento que aumenta las posibilidades de captura de dichos ministros, lo cual termina restando independencia a sus juicios.
El  proyecto además va en la línea de quienes sostienen la necesidad de excluir al Poder Judicial -y en especial a la Corte Suprema- de los temas económicos, dejando la resolución de este tipo de conflictos en manos de “paneles de expertos”, tendencia que repugna a los principios constitucionales de división de los poderes, y a la facultad de conocer las causas civiles y criminales que corresponden al Poder Judicial.  ¿Puede haber algo más especializado que un juicio por negligencia médica?  No, pero ello no impide que el Poder Judicial intervenga en ellos, ya que para eso existen Peritos o entidades públicas -como el Servicio Médico Legal- que están llamados a informar a los jueces sobre materias especializadas, toda vez que los jueces son, en definitiva, los únicos llamados a aplicar el derecho.
 
Otro punto discordante con el proyecto del gobierno, es el que establece la facultad exclusiva de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para hacer consultas y para presentar recursos de reclamación, facultad que a lo más puede extenderse a los suscribientes del acuerdo, pero no a terceros, aunque éstos puedan verse afectados.
El proyecto también propone introducir una clarificación en las resoluciones del TDL que aprueben acuerdos extrajudiciales, en el sentido que producirán efectos respecto de terceros, pese a que estos -de acuerdo al proyecto- van a estar impedidos de participar en el proceso. Además, el fiscal nacional económico ha propuesto que los acuerdos extrajudiciales logrados por la FNE no puedan ser revisados por el TDLC.
En consecuencia, más que perseverar en esa línea, que claramente va en contra de la libre competencia, es preciso salvaguardar el mecanismo actual, a efectos de proteger adecuadamente los intereses de todos los actores del mercado relevante en el cual se adopta un acuerdo extrajudicial, y en especial el interés de los consumidores, que es, en definitiva, el objetivo principal de la libre competencia.
Además, el gobierno propone la delación compensada como uno de los mecanismos para desarmar carteles o colusiones.  El proyecto confiere el beneficio de exención de responsabilidad criminal, y rebajas de multas, al primero que aporte antecedentes a la FNE, en lo cual concordamos con el Ejecutivo.
Sin embargo, Conadecus ha propuesto que en caso de tratarse de un agente económico con participación relevante en el mercado, el acuerdo de delación compensada deberá contemplar un plan de indemnización efectiva de los perjuicios ocasionados a los consumidores y usuarios por la comisión de la conducta, que deberá ser calificado por el Fiscal Nacional  Económico.
Comprometerse a indemnizar a los consumidores y usuarios afectados, en el momento acordar los beneficios derivados de la delación compensada, puede ser un poderoso incentivo para erradicar las malas prácticas de algunos empresarios.
El proyecto del gobierno propone también que se apliquen las acciones y el procedimiento para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, regulados en la ley Nº 19.496 (ley de protección del consumidor), de modo que se puedan interponer las demandas civiles respectivas ante los tribunales ordinarios de justicia.  Sin embargo, ello es totalmente innecesario, porque los consumidores ya cuentan con esta potestad, y así lo ha señalado la Corte Suprema, luego de ser consultada dos veces a ese respecto.
En todo caso, en los juicios por infracciones a la libre competencia, hemos propuesto que la Sentencia del TDLC se pronuncie también sobre la responsabilidad civil de los infractores, fijando el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar, de modo que ya no sea necesario -como ahora- iniciar un segundo juicio para determinar la magnitud de los perjuicios.  Ese sería otro poderoso incentivo para reducir el actual nivel de abusos.
En efecto, la experiencia ha demostrado que el establecimiento de un tribunal civil ordinario, distinto al TDLC, como encargado de determinar los perjuicios ocasionados por una infracción a la libre competencia, dilata excesiva e innecesariamente la reparación de esos perjuicios, sobre todo si los afectados son consumidores o empresas pequeñas.
Otra iniciativa de Conadecus es establecer un procedimiento para garantizar la autonomía y buen desempeño del Fiscal Nacional Económico, y su responsabilidad en las decisiones que adopta, que consiste en facultar a los miembros de la H. Cámara de Diputados el inicio de un Requerimiento que determine la remoción del Fiscal, por negligencia manifiesta o incapacidad.
Por último, consideramos positiva la propuesta del gobierno, en el sentido que las infracciones a la libre competencia se consideren como un delito, y que se prohíba la existencia directores comunes en empresas competitivas.
En todo caso, confiamos en que el gobierno recapacitará y eliminara los retrocesos que contiene la iniciativa, y que los parlamentarios apoyarán las iniciativas propuestas por Conadecus, ya que éstas significan avances importantes para lograr una mayor competencia de los mercados, de modo que se reduzcan los altos precios que hoy pagamos en Chile -en comparación con el resto de Latinoamérica, e incluso con Europa- y se favorezca así a los consumidores.  ¡Una significativa reducción de precios, lograda sólo con más competencia, puede resultar mucho más beneficiosa para los consumidores chilenos!