Noticia | 5 Octubre 2021

Fiscalía Nacional Económica concluye que debieran prohibirse los arriendos “atados” de malls

La Fiscalía Nacional Económica, FNE, entregó su visión en el conflicto entre las tiendas minoristas y los centros comerciales. En un informe de 70 páginas la agencia hizo un análisis a la relación comercial entre ambas partes para aportar antecedentes en la consulta que ingresó la Asociación de Marcas de Retail en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para que determine si la actual relación comercial que mantienen con los malls implica o no riesgos anticompetitivos.

En el documento la FNE reconoce que hay una serie de características de la industria de centros comerciales que pueden incidir en las interacciones entre operadores y locatarios.

En ese sentido, cabe indicar que dentro de las cláusulas y aspectos contractuales que generarían riesgos a la libre competencia pueden mencionarse:

  • La ausencia de cláusulas de salida en ciertos contratos de arriendo de largo plazo, lo que dejaría a los Locatarios en una situación de desventaja, al verse obligados a continuar con contratos de arriendo de largo plazo sin poder restituir el local comercial. En ese sentido, la Fiscalía estima que resulta razonable que los Operadores establezcan cláusulas de salida en favor de los Locatarios, mediando un plazo razonable de aviso previo para su entrega y sustitución por otro Locatario.
  • Las cláusulas que habilitan a ciertos Operadores a dar término anticipado a todos los contratos de arriendo con un Locatario, en diferentes centros comerciales, por el incumplimiento de un solo contrato, las que darían cuenta de los desequilibrios existentes en el poder de negociación entre Locatarios y Operadores. Esta Fiscalía considera apropiado eliminarlas, considerando su desproporcionalidad como sanción ante el incumplimiento de un contrato particular.
  • En cuanto a la práctica de atar ciertos locales comerciales al arriendo de locales en otros malls del Operador, la FNE estima que, por los riesgos de apalancamiento asociados a esta conducta, dicha práctica debiera prohibirse, especialmente si se considera la importancia que tienen algunos centros comerciales tipo mall para ciertos Locatarios. iv. En cuanto a las cláusulas que buscan incluir la venta online como venta del local para efectos de calcular la renta variable, esta Fiscalía no identifica una justificación razonable para atribuir dichas ventas a un local determinado. En ese sentido, la FNE considera que este tipo de cláusulas debiesen ser eliminadas de los contratos de arriendo y de las Normas Generales. v. En cuanto a las cláusulas que permitirían sancionar a los Locatarios mediante multas y el término anticipado de los contratos frente a incumplimientos, es recomendable que dichas prerrogativas sean determinadas adecuadamente, contemplando mecanismos de reclamación y, de proceder, con sanciones que resultan proporcionadas.
  • En cuanto a las cláusulas que permitirían a los Operadores acceder a la información de ventas de los Locatarios para efectos del cobro de la renta variable, dados los riesgos que surgen del traspaso información comercial sensible, especialmente en relación a los Operadores integrados verticalmente, se recomienda que este traspaso se limite al reporte de las ventas agregadas mensuales de los Locatarios, sin referencias al stock disponible, unidades de venta, ventas diarias, ni otras variables, con facultades limitadas para su fiscalización (restringiéndose, por ejemplo, a las boletas de liquidaciones de IVA) y sin que exista un acceso a los registros, reportes e informes internos de los Locatarios.
  • En cuanto a las cláusulas que permitirían a los Operadores incidir en el precio de venta a público de los Locatarios, por ejemplo, mediante el establecimiento de cláusulas de igualación de precios, esta FNE considera que, salvo que se demuestren las eficiencias que reportarían estas prerrogativas, los Locatarios debiesen ser siempre libres de determinar el precio de venta en sus distintos canales de distribución. Dados los riesgos de competencia de la cláusula en cuestión, es recomendable que ésta sea eliminada de las Normas Generales.
  • En cuanto a la rendición de gastos de los cobros efectuados a los Locatarios, asociados a objetivos específicos (gastos comunes, publicidad, entre otros) esta Fiscalía estima que los Operadores deben transparentar y dar cuenta periódicamente a los Locatarios sobre el uso efectivo de estos cobros para los fines que ellos han sido establecidos.

El pasado jueves, Plaza (Falabella)CencosudVivoCorp y Pasmar presentaron sus descargos frente a la arremetida de la Asociación del Retail Comercial ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Esto, luego que en medio de la crisis sanitaria la agrupación solicitara un pronunciamiento por los contratos de arriendo y otros cobros, como gastos comunes y fondo de publicidad, que efectúan a los centros comerciales.

Los cuatro mayores cadenas de centros comerciales cuestionaron la arremetida del gremio que reúne a 60 empresas con más de 150 marcas y 2.000 locales. Los grandes operadores aseguraron que la agrupación busca cambiar la lógica de un modelo que ha resultado exitoso en Chile y que ha permitido el desarrollo de una industria reconocida a nivel mundial.

Para Cencosud, la asociación gremial “instrumentaliza este proceso. Intenta mejorar su posición negociadora de cara a los operadores de centros comerciales y obtener ventajas comerciales en un periodo de profunda transformación en esta industria”. Además, defendió la integración vertical, ya que a su parecer “las condiciones comerciales de Cencosud Shopping no son más favorables para los locales de sus sociedades relacionadas –sean estas tiendas ancla o de menor tamaño–. Por tanto, los cuestionamientos de supuesta discriminación arbitraria o estrangulamiento de márgenes que indica la A.G. en su presentación no es efectiva”.

Descargar Informe FNE: 2021_09_29_Informe_consulta_Malls_Final_2_(1) 

Fuente: El Mercurio, La Tercera y FNE.

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